Lorsque l’on parle de planification successorale on pense le plus souvent au testament ou au trust. Mais ce ne sont pas les seuls instruments auxquels on peut avoir recours.
En effet, on méconnait souvent les situations dans lesquelles on peut se retrouver, et ce malheureusement à tout âge, dans l’incapacité de s’exprimer et de gérer ses affaires courantes. Une attaque cérébrale ou un accident de voiture ayant pour conséquence un coma prolongé ou un diminution des capacités mentales sont malheureusement rarement prévisibles.
En Angleterre et au Pays de Galles, ainsi qu’en Ecosse, il est toujours possible, face à une telle situation rendant difficile voire même impossible la gestion des affaires courantes, de saisir le juge pour que soit désigné un tuteur afin de faciliter la prise de décisions, dans la limite de ce que prévoit la loi et l’ordonnance du Juge. Mais cette solution est loin d’être facile à mettre en place et n’est pas toujours adaptée. En l’absence d’une certaine planification, vos proches peuvent se retrouver bien démunis.
Il est donc fortement recommandé de mettre en place des instruments permettant à des personnes de confiance choisies par vos soins de prendre des décisions à votre place au cas où vous ne seriez plus en mesure de le faire.
En France nous avons recours à la procuration pour les actes ponctuels de la vie courante, et au mandat de protection future, via notre notaire, afin de prévoir des solutions en cas d’incapacité plus longue, qu’elle soit ponctuelle ou définitive.
En Angleterre, Pays de Galles et Ecosse, l’entrée en vigueur de nouvelles lois, ont permis d’adapter les instruments existants aux évolutions de la société :
- Le Mental Capacity Act de 2005, entré en vigueur le 1er octobre 2007, en Angleterre et au Pays de Galles, a permis entre autres de prévoir une délégation de pouvoirs portant sur les affaires patrimoniales et financières, mais également au mandataire de prendre des décisions liées à la santé ou à la prise en charge du mandant, comme par exemple une décision relative l’arrêt d’un traitement médical. Les procurations prennent la forme de Powers of Attorney (PoA) pour les actes ponctuels de la vie courante, ou de Lasting Powers of Attorney (LPA), venus remplacer les Enduring Powers of Attorney ( EPA).
- En Ecosse, l’Adult with Incapacity Scotland Act 2000, a permis d’introduire deux nouveaux types de procurations les Continuing Powers of Attorney (CPA) et le Welfare Power of Attorney (WPA) venus remplacer les anciens POA.
Si ces instruments présentent des différences, leur objectif est le même : tenter d’assurer une continuité dans la gestion de vos affaires en cas d’évènement affectant votre capacité à vous exprimer et à prendre des décisions.
Dans un premier temps la question est de savoir dans quelle juridiction mettre en place ces instruments. Il convient d’avoir recours aux instruments prévus par la juridiction où vous résidez. En principe des CPA écossais sont valables en Angleterre, les LPA anglais et gallois le sont en Ecosse, mais en pratique ce n’est pas si simple.
Dans un second temps il faut bien comprendre de quel instrument vous avez besoin en fonction de votre situation personnelle : avez-vous besoin de déléguer certains pouvoirs à une tierce personne de façon ponctuelle ? De façon récurrente ? Pour la gestion d’un bien en particulier ou plus largement pour la gestion de toutes vos affaires ?
En Angleterre et au Pays de Galles on aura en général recours au POA de façon ponctuelle ou pour la gestion d’un bien en particulier. Mais attention s’il est plus facile à mettre en place que les LPA, le POA a ses limites. Il ne sera plus valable en cas d’incapacité du mandant.
C’est pourquoi si vous prenez le temps de la réflexion, il peut être préférable de mettre en place un instrument qui puisse couvrir un maximum d’éventualités : vous décharger dans votre activité, et prendre le relais en cas d’incapacité, en choisissant les Lasting Powers of Attorney ou les Continuing Powers of Attorney en fonction de votre lieu de résidence. Dans les deux cas les termes employés dénotent la volonté de faire de ses instruments des outils de gestion qui durent dans le temps. En principe les LPA ou CPA sont valables jusqu’à ce que l’incapacité cesse par le décès ou le rétablissement.
Les LPA en Angleterre et au Pays de Galles
Sans rentrer dans trop de détails de la procédure à suivre pour mettre en place des LPA, il convient d’insister sur quelques point :
· Les effets et la portée des LPA :
Les LPA sont de deux types : elles peuvent porter sur les affaires financières et patrimoniales LPA P&F » ou sur la santé et le bien être (H& W LPA).
Les LPA peuvent être valables pour déléguer des pouvoirs avant et après la perte de capacité mentale « LPA P&F » ou seulement en cas d’incapacité mentale (H&W LPA).
Pour être valables Les LPA doivent être enregistrées auprès du « Public Guardian ».
· La qualification de la perte de discernement conduisant à l’incapacité du mandant. En principe la Loi prévoit une présomption selon laquelle tout un chacun est présumé être en pleine possession de ses moyens. Si le mandataire ou tout autre personne pense autrement, il conviendra d’apporter la preuve de l’incapacité du mandant, mais également du fait que les troubles dont il souffre ne sont pas que passagers et affectent sa capacité à prendre des décisions et à comprendre la portée de son engagement.
· Les acteurs : le mandant (Donor) délègue ses pouvoirs au mandataire (Attorney). Le formulaire utilisé pour mettre en place les LPA doit également être signé par un professionnel, qu’il soit médecin ou solicitor, appelé « certificate provider ».
Les CPA and WPA en Ecosse
Il est possible de faire deux documents distincts ou de combiner les deux.
Les CPA et le WPA sont semblables aux LPA dans leur fonctionnement :
- En plus du mandataire et du mandant, la mise en place des CPA et WPA implique l’intervention d’un « certifier » (un solicitor écossais ou un médecin qui doit vérifier et attester de la capacité du mandant).
- Ils doivent faire l’objet d’un enregistrement
- Aucun formalisme particulier n’est requis, autre que le certificat qui doit être signé par le « certifier », le mandant et le mandataire,
- Les WPA ne peuvent entrer en vigueur qu’à partir du moment où l’incapacité du mandant est démontrée.
La loi prévoit ces instruments, et il serait dommage de ne pas les mettre en place lorsque vous savez que cette démarche pourrait éviter à vos proches biens des soucis. Prenez par exemple le cas d’enfants mineurs. On pense à mettre en place un testament désignant des tuteurs en cas de décès des deux parents. On ne peut pas en dire autant de la mise en place de LAP ou CPA pour permettre en cas d’incapacité des deux parents de permettre à une personne de confiance d’avoir accès un compte en banque pour subvenir aux besoins de ses enfants…
Comments